Внутреннее право и иностранные инвестиции

Международное инвестиционное право часто не прямо регулирует сферу перемещения инвестиций, а опосредованно, задавая рамки внутригосударственному праву, содействуя внедрению в национальные системы права унифицированных норм.

Компетенция государств в том что касается национальных инвестиций на иностранной территории, по существу, сводится к вопросу: запретить или разрешить, стимулировать или ограничить вывоз капитала. Поведение, правила функционирования национальных инвесторов на иностранной территории регулируются иностранным правом, которое и создает соответствующий режим для иностранных инвестиций («принцип территориальности» регулирования инвестиций).

В последние десятилетия ХХ века отмечена тенденция к приданию государствами своему законодательству экстратерриториального действия в отношении национальных инвестиций, национальных инвесторов за рубежом, в частности в области налогообложения их доходов.

Зачастую политика запретов или ограничений национальных инвестиций за рубежом проводится под видом либо в комплексе с запретами, ограничениями на внешнеторговые и/или валютно-финансовые операции.

Внутреннее право многих развитых стран в основном очень либерально в том, что касается регулирования иностранных инвестиций. Эти государства предоставляют максимальную свободу для перемещения инвестиций, устраняя препятствия движению капиталов.

Большинство развитых государств даже не располагают специальным инвестиционным законодательством. Это и понятно: развитым государствам нет нужды «бояться» чужих инвестиций, которые все равно не составят опасной конкуренции «своим предприятиям». И в то же время развитые государства стимулируют инвестиционную экспансию, а в правовой сфере  своеобразный интервенционизм: ими принимаются отдельные положения, акты, которые затрагивают, например, инвесторов и инвестиции резидентов за рубежом.

Зачастую перед государствами встает проблема: кто должен защищать инвестора и/или инвестиции? Например, в случае, когда инвестор одного государства вложит средства в юридическое лицо другого государства, а это юридическое лицо осуществляет свою деятельность на территории третьего государства.

Допустим, бельгийские инвесторы вложились в предприятие, образованное по канадскому законодательству, но функционирующее на территории Испании?

Существует международно-правовая норма: режим предприятий и их акционеров определяется государством, на территории которого учреждено предприятие, и, следовательно, вопросы защиты интересов инвесторов-акционеров, возмещения их ущерба должны рассматриваться по законодательству страны учреждения предприятия (в данном случае  Канады).

При этом государство регистрации предприятия не становится автоматически гарантом инвестиций, вложенных в предприятие.

Для того чтобы произвести инвестиции за рубежом, резидентам достаточно заявить об этом (заявительный порядок) до или после факта инвестирования в зависимости от требований национального законодательства.

В случаях проблем с платежным балансом порядок осуществления резидентами инвестиций в соответствующем зарубежном государстве может быть более сложным  с переходом от заявительного порядка к разрешительному.

Иногда переход от заявительного порядка вывоза инвестиций к разрешительному осуществляется государствами в отношении потенциального государства-импортера в качестве контрмеры (санкций) в ответ на нарушение норм международного права.

В ряде государств  как правило, это государства  импортеры инвестиций  существует разрешительный порядок инвестирования резидентами за рубежом: до начала инвестирования необходимо получить разрешение соответствующего государственного органа.

Государство обладает суверенным правом регулировать иностранные инвестиции на национальной территории при соблюдении своих международных обязательств в этой сфере, открывая или закрывая экономику, создавая благоприятный или неблагоприятный климат для инвестиций.

Почти все государства закрывают для проникновения частных иностранных инвестиций ключевые отрасли экономики, на которых основывается суверенитет страны,  оборонное производство, секторы коммуникаций, транспорта, разработку недр, сферу общественной безопасности, здравоохранения и т. п.

Так, например, Закон США 1934 года запретил передачу иностранным лицам в эксплуатацию теле- и радиостанций. С 1920 года в сферу торгового мореплавания США, а с 1958 года в сферу воздушных перевозок допускались только резиденты США. По Закону 1972 года о шахтах исключительное право в этой сфере также закреплено за резидентами.

Закон об атомной энергии не допускает выдачу лицензий негражданам США на производство и использование атомной энергии и на владение атомными установками. Иностранцы не вправе оформлять страхование или получать гарантии от Корпорации заграничных частных инвестиций (ОПИК), заключать договоры страхования воздушных судов от военных рисков, получать специальные государственные сельскохозяйственные ссуды в случае стихийных бедствий или для семейных ферм.

Закон о федеральных средствах связи запрещает такое объединение телеграфных компаний, в результате которого свыше 20% их акций окажется в собственности иностранцев или под их контролем. Иностранцы в США не вправе владеть более чем 25% долей собственности в воздушном судне либо в каботажных или плавающих во внутренних водах судах.

Без специального разрешения иностранцы не могут приобрести или зафрахтовать суда в период чрезвычайного положения в стране, а также получить контроль над национальным банком либо учредить новый банк. Иностранцы имеют право быть директорами банков только с разрешения Контролера денежного обращения.

Закон 1990 года о прямых иностранных инвестициях предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом США отчетов о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями.

Администрация Президента США традиционно противодействует принятию любого акта, регулирующего иностранные инвестиции в США. Однако в сводный закон о торговле и конкуренции 1988 года была включена поправка Эксона-Флорио, в соответствии с которой Президент США получает полномочия на блокирование объединений и приобретений иностранцами американских предприятий в интересах «национальной безопасности».

Эти полномочия были использованы им, чтобы не допустить приобретения Китаем предприятия, производящего запчасти к самолетам и обладающего соответствующей технологией; приобретения инвесторами из Саудовской Аравии морского порта в США (2006 г.).

По внутригосударственному законодательству в вопросах приема и защиты иностранных инвестиций может применяться стандарт национального режима, т. е. тот же режим, который предоставляется внутренним инвестициям.

Если в отношении иностранных инвестиций применяется более благоприятный режим, чем в отношении национальных, налицо преференциальный режим; если менее благоприятный  речь идет о специальном, или «дифференцированном», режиме (наиболее активно практикуется некоторыми странами Андского пакта). Государства вправе применять любой из этих режимов при соблюдении других норм и принципов международного права.