2. Поиск базовых правовых основ инвестирования за рубежом

§ 686. Как уже отмечалось, режим иностранных инвестиций, как и вообще любых инвестиций, подпадает в принципе под компетенцию государства места нахождения инвестиционного объекта. Общее международное право не содержит каких-либо ясных и общепризнанных принципов и норм, касающихся режима иностранных инвестиций. Ничто поэтому не препятствует государству, пользуясь своим суверенным правом, устанавливать в одностороннем легислативном порядке национальный, в том числе преференциальный ограничительный режим (допуска, пользования и прекращения) иностранных инвестиций на своей территории, а также режим инвестирования за рубежом для своих физических и юридических лиц, разумеется, с соблюдением при этом принципа уважения суверенитета государств, в которых осуществляются этимцами инвестиции.

§ 687. В этой связи можно отметить, что настоятельно выдвигавшийся в политике развивающимися странами, иногда и в доктрине международного права, принцип так называемого постоянного суверенитета над природными ресурсами, с акцентом на суверенном праве государства регулировать и контролировать, в частности, иностранные инвестиции, - есть не что иное, как выдвижение на авансцену и трактовка лишь одной из граней общего понятия суверенитета. В принятой Генеральной Ассамблеей ООН Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. не только закрепляется (естественно, лишь с рекомендательной силой, свойственной рекомендациям Генассамблеи) указанный принцип суверенитета над природными ресурсами, но и уточняется (рез. ГА 3281 - XXIX, ст. 2-2а):

во-первых, неограниченное право государства регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах своей компетенции в соответствии со своими национальными целями и задачами, включающими возможность подчинения иностранного инвестирования национальным приоритетам в соответствии с принципом так называемого "требования достижения результатов" (performance requirements), т.е. требования достижения посредством инвестирования конкретных экономических результатов в стране инвестирования (см. § 708, 729, 731), и

во-вторых, недопущение принуждения государства к предоставлению им льготного режима для иностранного инвестирования.

§ 688. Следует подчеркнуть, однако, что западные страны в большинстве своем голосовали против Хартии (что, в частности, служит одним из мотивов, не дающих считать рекомендательную Хартию правовым актом универсального характера). Это связано и с тем, что в странах Запада распространена доктрина, согласно которой в международном праве якобы действуют общий международный "стандарт" справедливого и равного режима для иностранных инвестиций, а также запрет дискриминации иностранных инвестиций*(47).

Начать с того, что нет ничего, по сути, более подверженного несправедливым толкованиям, чем некие абстрактные юридически расплывчатые "справедливость и равный режим". Главное же, что формально "стандарт" этот не закреплен был ни в одном универсального характера международном правовом акте. Впрочем, этого и нельзя требовать от обычноправовой нормы. Но такие нормы тогда только становятся правовыми, когда многократно, долговременно и универсально употребляются в межгосударственном общении. Но и этого не наблюдается.

Действительно, так называемый "справедливый и равный режим", включаемый (с очевидностью, по инициативе развитых стран - экспортеров инвестиций) в двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций, довольно обыкновенен в этих соглашениях, но это, разумеется, не основание считать такой режим (стандарт) некой обычноправовой нормой (если бы это было так, зачем его специально включать в договор?). В двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций, кстати, не менее чем "справедливый и равный режим" употребительны режимы национальный и наибольшего благоприятствования. Причем эти два последних режима гораздо чаще и несоизмеримо более долгое время используются и во множестве международных торговых и других договорах, - в том числе в системе ВТО. Тем не менее соответствующие принципы так и не сделались до сих пор общепризнанными нормами международного права (см. § 192).

Нет также, очевидно, оснований трактовать справедливый и равный режим как "фактически соответствующий минимальному стандарту международного права"*(48). Оценка "справедливого и равного режима для иностранных инвестиций" в качестве составной части действительно признанной международной обычноправовой нормы о минимальном стандарте режима иностранцев весьма спорно и есть не более чем доктринальное толкование. Трудно согласиться вообще, что режим инвестиций есть составная минимального стандарта для иностранцев. Думается, что минимум - нечто иное: например, право иностранца совершать обыденно необходимые сделки, снимать жилье, получать защиту от неправомерных действий и т.п. Но даже такой, казалось бы, "минимум", как трудоустройство, иностранцам международным правом отнюдь не обеспечивается (см. об этом § 431-438). Почему же тогда должно обеспечиваться право на инвестирование, гораздо менее подходящее под минимальный стандарт, чем просто право трудиться?

§ 689. То же, что сказано относительно "справедливого и равного" режима, представляется, в полной мере касается в основе и якобы запрета дискриминации иностранных инвестиций. Увы, надо не без сожаления констатировать, что общепризнанного, императивного принципа недискриминации в международном праве не существует (см. о принципе недискриминации § 188). Во-первых, его нет в универсальном международном праве среди его общепризнанных jus cogens (например, в Декларации принципов Хельсинкского Заключительного акта 1975 г.). Во-вторых, и в реальной жизни ему формально далеко не всегда и не все следуют. Вся система ГАТТ/ВТО, не говоря об интеграционно-преференциальных региональных объединениях типа Евросоюза, - зиждется на принципе недискриминации стран-членов. Но одновременно эта система - не что иное, как фактически дискриминация всех стран-аутсайдеров. Разумеется, можно формально трактовать внутренний недискриминационный режим ВТО как "льготный". Режим же (более строгий) в отношении других стран - не как дискриминационный, а "общий". Но, во-первых, по меньшей мере странно режим для подавляющего большинства стран, входящих в ВТО, рассматривать как "льготный", а более жесткий режим для немногих аутсайдеров - как "общий". Во-вторых и в главных, и формально в отличие от режима наибольшего благоприятствования недискриминация не "льгота", тем более если ее считать (например, применительно к иностранным инвестициям) неким "общим" принципом.

Принцип недискриминации, тем более в его общепризнаваемом ограниченном понимании (недискриминация по национальной принадлежности), разумеется, не подлежит отрицанию в качестве своего рода международного принципа-ориентира с рекомендательной силой, наравне с принципами национального режима наибольшего благоприятствования; но как и эти последние, принцип недискриминации обретает обязательную императивную силу только (!) в конвенционном порядке. Иначе зачем бы включать принцип недискриминации последовательно во все многосторонние акты, инициированные и странами Запада (ГАТТ и другие договоры системы ВТО и т.д.), если бы этот принцип бесспорно применялся в качестве обычноправового императивного принципа общего международного права к любым странам, вроде принципов уважения суверенитета, равноправия и т.п.?

§ 690. Как уже сказано выше, определение внутреннего национального режима для иностранного инвестирования сегодня суверенная прерогатива государства. Но столь же суверенно и право любого государства на взаимной основе договариваться в конвенционном порядке с другими государствами об установлении того иного особого режима для иностранного инвестирования, что, по существу, и наблюдается в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций в отношении стандарта "справедливого и равного режима". Столь же распространено включение в такие соглашения и национального же наиболее благоприятственного режимов. Часто, особенно в соглашениях, заключаемых США, используется и формула предоставления иностранному инвестору национального режима режима наибольшего благоприятствования, если этот последний является более выгодным. С точки зрения международного права формула безупречна. Однако явственно, что такой выбор и такое наибольшее благоприятствование оказывается в интересах исключительно иностранного инвестора. Условия более выгодные для иностранца, нежели для отечественного лица, фактически ставят отечественных инвесторов (обычно в развивающихся странах) в худшее положение. Латиноамериканские страны, стремясь избежать такого ненормального положения в смысле недопущения для иностранцев привилегированного положения перед отечественнымцами, избегают вообще включения в международные инвестиционные соглашения оговорки о наиболее благоприятствуемой нации вместо национального режима.

§ 691. Уместно здесь заметить, что создание в стране более благоприятного режима для иностранцев вообще для каких-то категорий лиц как в отношении инвестиционного режима, так и любого иного гражданского правового статуса, находится в противоречии с принципом равноправия. Что касается России, статья 19.1 ее Конституции обеспечивает равенство всех перед законом и судом. В этом смысле предоставление иностранным лицам любых преимуществ (в том числе по заключаемым Россией международным инвестиционным соглашениям) находится в противоречии с Конституцией. Разумеется, в силу ст. 15.4 этой же Конституции такое противоречие может оправдываться, ибо "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора"*(49).

Думается, во всяком случае, заключение международного договора от имени страны с нарушением собственной конституции явление одиозное, чем бы его ни оправдывать. Что же касается правового приоритета любого международного договора перед любым законом страны, тем более перед основным законом - конституцией, такой приоритет сам по себе нельзя признать безупречным. Международный договор заключается часто от имени правительства, реже от имени самого государства, Конституция же, в частности, России принята всенародным референдумом, и изменение всенародной воли волей исполнительной власти (и даже путем ратификации парламентом) - не представляется достаточной корректным. Действующий в США принцип приоритета национального закона, Конституции перед международным договором видится гораздо более предпочтительным в духе демократического правосознания.

§ 692. Предпринимались давно и предпринимаются до сих пор уся для создания международно-правовой многосторонней основы в части базисной правовой основы для международно-правового статуса иностранных инвестиций. Не очень успешным в смысле выработки действительно обязывающих международных инвестиционных основ была, в частности, упоминавшаяся Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г.

Еще ранее в 1961 г. в ОЭСР был принят регионального значения Кодекс либерализации движения капиталов. Реализовывавшийся не очень активно Кодекс рекомендовал государствам-членам ОЭСР постепенно упразднять ограничения движения капиталов, насколько это необходимо для эффективного экономического сотрудничества, что касается и свободы инвестиций в той мере, в какой они допускаются при реализации движения капиталов. В Кодексе все подлежащие либерализации операции по движению капиталов разбиты на два списка: операции в списке А не подлежат новым ограничениям, а отмененные ограничения не должны восстанавливаться. Операции же по списку Б могут ужесточаться, а отмененные - восстанавливаться.

В рамках ОЭСР давно начаты были и переговоры о заключении многостороннего договора об инвестициях, к которому могли бы впоследствии присоединяться и страны - не члены ОЭСР. Основная цель, которую преследуют при этом прежде всего США, - "универсально" распространить применение национального режима для учреждения иностранных инвестиционных объектов, что, однако, не встречает общей поддержки даже среди развитых стран, не говоря о развивающихся.

§ 693. Уникальным опытом урегулирования на многосторонней основе секторального режима иностранных инвестиций явилась Энергетическая хартия, заключенная в 1994 г. с участием России и бывших социалистических стран Восточной Европы, а также стран Запада (§ 267). Первоначальная идея Хартии состояла в обеспечении для западных инвестиций в нефтегазовом секторе, в основном России, режима национального наибольшего благоприятствования и защиты инвестиций, что облегчило бы финансирование развития этого сектора. В окончательном виде Хартия зиждется на режиме взаимности, то есть режим для инвестиций одинаков в обоих направлениях (Запад-Восток). При этом рекомендуется режим национального наибольшего благоприятствования (что выгоднее), а свободный реэкспорт инвестиций - обязателен.

§ 694. Не решая основных проблем обеспечения единого правового режима иностранных инвестиций, своего рода вспомогательными многосторонними международными конвенционными инструментами являются Вашингтонская конвенция 1965 г. по обеспечению урегулирования инвестиционных споров (см. § 801-804) и Сеульская конвенция 1985 г. об инвестиционных гарантиях (см. § 724-728). Основная же роль в обеспечении международно-правового реального режима иностранных инвестиций принадлежит уже упоминавшимся двусторонним соглашениям о поощрении и защите инвестиций.

Резюмируя сказанное выше, можно прийти к выводу, что сегодня международно-правовой режим для иностранных инвестиций основывается реально на конвенционной базе конкретных договоров.