Э. Аннерс об истории европейского права в XVIII в. И начале XIX в.

<...> Но уже в XVIII в. обнаружилось, что идеология естественного права несла с собой большую опасность для хорошо взвешенной правовой политики. В результате того, что авторитетные законодатели считали возможным выводить при помощи разума идеальные правовые положения за письменным столом, например Allgemeines Preussisches Landrecht (1794 г.), имелся риск отхода развития права от реальных потребностей общественной жизни. «Разум стал безумием, а благодеяние — мукой»,— говорил Гете словами Мефистофеля в «Фаусте».

Решающую роль в критике естественного права сыграл ученый Иммануил Кант (1724-1804 гг.). Его значение для современности и будущего настолько велико, что он заслуживает быть упомянутым наравне с Августином и Фомой Аквинским в качестве выдающегося западного мыслителя. Для понимания его вклада в правовую философию необходимо коснуться его философской системы.

Ввиду того, что Кант — типичный сын времен Просвещения, его духовным оружием была строгая формальная логика. Эту логику он обратил против воззрений, использовавших тот же метод, но, добившись иного результата, а именно появления выделившейся из естественных наук механистической философии, которая считала все причинно обусловленным, т.е. она отрицала свободу человеческой воли. Такая философия имела опасные последствия как в чисто религиозной, так и секуляризированной среде. В первом случае предопределение было абсолютным; такое же учение, четко мотивированное в религии, проповедовал Кальвин. Во втором случае надо задаться вопросом, на чем могут основываться требования морали. Если все, даже человеческая воля, следовало естественным законам, и соответственно все действия были настолько предопределены этими законами — примерно как движение стрелок на часах, то не оставалось никакого места для свободного выбора между добрыми и злыми действиями.

Кант решил проблему о свободе воли при помощи понятий и формально-логического применения понятий, которые весьма похожи на евклидовы. Он говорит, что если бы было так, что видимое явление (Encheinungen) — это «вещь в себе» (Dings an sich selbst), то свободы нет. В этом случае природа совершенна и является сама по себе достаточно решающей причиной любого события, и ее условия всегда проявляются только в том ряде видимых явлений, которые вместе со своими результатами необходимы согласно естественным законам. Напротив, если видимые явления принимать за то, чем они фактически являются, не вещами в себе, а лишь голыми фактами, то из этого следует вывод (опуская из-за сложности рассуждений подробности; иначе потребуется рассмотреть всю систему Канта), означающий, что ничто не препятствует свободе воли. Обратите внимание. Кант не доказал свободу воли, а остановился на попытке решить противоречие между предположением о свободе воли и общей причинной связью во всем происходящем, существующем в мире разума.

Из этого исходного положения Кант развивает учение о морали и долге, лежащее в основе его взглядов на правовую теорию. В одной из своих работ «Метафизические основы правового учения» Кант подводит итог своим размышлениям о праве. Важнейшим в его учении является его «критика чистого разума», т.е. его успешное доказательство недопустимости выдвижения постулата (как это прежде делали мыслители естественного права), содержащего правовые положения, считавшиеся абсолютно правильными, поскольку они даны природой. В результате сведения абсолютных и общих основ (т.е. постулатов) естественного права к ряду произвольных и недоказуемых утверждений он затем научно его дискредитировал. Вследствие этого германских законодателей охватили сомнения по поводу резкого изменения исторически обусловленных правовых положений. С другой стороны, последние были не без изъянов, поскольку многие положения естественного права, поставленные теперь под сомнение, оказались в высокой степени практичными — наивная техника мотиваций зачастую лишь служила цели придания юридической силы желательным, с точки зрения правовой политики, правовым реформам.

Особенно большое влияние оказал Кант на правоведение Германии, Австрии, Северных стран, Нидерландов и Швейцарии, поскольку его учение о моральной независимости человека и его свободной моральной воле было воспринято ведущими представителями немецкого правоведения Фейербахом и фон Савиньи. Важным было и то, что они приняли взгляд Канта на правовой порядок как возможность наибольшей личной свободы, которая может существовать наряду с аналогичными правами других людей в обществе.

В Германии романтический исторический релятивизм и традиционализм привели к созданию так называемой исторической школы, которую возглавлял Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861 гг.). С 1810 г. он был профессором в созданном в столице Пруссии Берлине университете. Там стремились поднять значение науки во всех областях, чтобы подчеркнуть свободный научный поиск. После возникновения этой «исторической школы», органом которой был «Журнал исторического правоведения» («Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft») началось противостояние двух восприятий природы права. Согласно одному из них, на которое наложило свой отпечаток Просвещение, каждое время может создавать свое собственное право в зависимости от своих собственных взглядов на потребности общества. Историю следует понимать только как набор «морально-политических» примеров. Согласно другому, к которому принадлежали фон Савиньи и его последователи, каждое время и каждый правовой порядок привязаны к исторически обусловленным предпосылкам.

Антиисторическое понимание, считающее, что право можно произвольно изменять в каждый данный момент времени, придает главное значение догмам и системам. Такое понимание часто лежало в основе проведения революционных правовых реформ. Напротив, историческая школа стремилась учитывать правовые источники прежних времен и путем их исторического рассмотрения соединить действующее настоящее право со старым. Разумеется, взгляды фон Савиньи привели его к актуальной для начала XIX в. мысли об общем для Германии праве. Ведущим представителем этого направления был профессор гражданского права в Гейдельберге Тибо, который под воздействием национального и либерального энтузиазма после восстания немецкого народа против Наполеона предложил общегерманский гражданский кодекс. Фон Савиньи утверждал, что кодификация всегда вредна или излишня, поскольку ее нельзя навязывать народу без того, чтобы произвольно пренебречь его правовыми представлениями и нанести удар органическому развитию права. Еще одной причиной его жесткой критики Тибо были опасения, что общегерманский гражданский кодекс окажется под сильным влиянием наполеоновского гражданского кодекса, что он как немецкий патриот не мог принять. Между прочим, будучи министром юстиции Пруссии в 40-х гг. XIX в., фон Савиньи прекратил долго продолжавшуюся работу по ревизии общего прусского земельного права 1794 г.

При более глубоком рассмотрении его истинные мотивы заключались в том, что в раздробленной Германии не было ни единообразно подготовленных ученых, которые могли бы провести общегерманскую кодификацию, ни изучивших правоведение судей, которые необходимы для его применения. Вероятно, он исходил из тех же политических целей, как и те, кто требовал общегерманской кодификации, но считал, что время еще не пришло. Это связано с тем, что фон Савиньи и историческая школа вообще придавали принципиальное значение правоведам, чего не наблюдалось ранее в истории. Право должно быть выражением «der Volksgeist», под которым никоим образом не понималось общественное мнение и рассматривалась исторически обусловленная правовая идейная традиция, как она толковалась и выражалась правоведами исторической школы. <…>.

В средние века в немецких городах была практичная и созданная германскими институтами, хорошо развитая и четко функционирующая система кредитования недвижимого имущества, основанная на принципе записи в судейские протоколы города фактов передачи и залога недвижимого имущества. Судейские протоколы, или их особая часть, функционировали тогда как регистр недвижимого имущества и залога, что обеспечивало гласность различных правовых действий. Восприятие римского права с его слаборазвитой техникой в области кредитования недвижимого имущества (у древних римлян не было регистров недвижимого имущества) не позволило продвинуться вперед в этой области. Напротив, введение общей ипотеки означало игнорирование столь важного для обеспечения кредита под залог характерного принципа. Только в Мекленбурге, Саксонии, Любеке и Гамбурге смогли сохранить до XIX в. достижения Средневековья. В остальной части Германии отношения в сфере кредитования недвижимого имущества в XVIII в. были безнадежно запутаны. Передача недвижимого имущества по римскому праву происходила по традиции, и залог даже недвижимого имущества осуществлялся по консенсуальному договору. Это было настолько удобно, что, как правило, предпочитали применять именно такие простые и мягкие формы вместо старого жестко и формально регулируемого метода с регистрацией продажи и залога. Естественным следствием этого стала общая неуверенность по вопросам отношений собственности и ипотеки, что очень плохо влияло на возможность использования недвижимого имущества в качестве кредитного обеспечения. В начале XIX в. положение стало нетерпимым. Реформа, направленная на создание надежного регистра недвижимого имущества (что заметно продвинуло вперед отношения в области прав собственности и ипотеки), была начата в Пруссии — ведущем государстве, дающем пример другим. После десятилетий труда административных и юридических властей в сотрудничестве со специалистами из банковского дела, промышленности и сельского хозяйства удалось создать прочную, административно, технически и юридически хорошо развитую систему регистрации и кредитования недвижимого имущества. Этот прогресс стал важной предпосылкой как для повышения эффективности сельского хозяйства, так и, прежде всего, для промышленного развития. Для развития промышленности было важно, что именно недвижимое имущество могло использоваться в качестве основы кредитования для привлечения капитала в новые инвестиции. Прогресс в Германии в области земельного права оказал большое воздействие на многие другие европейские страны, где копировали немецкие реформы, в частности в Северных странах<…>.

К числу гуманных успехов уголовного права начала XIX в. относилось принятие философами Просвещения двух принципов: нет наказания без закона и нет преступления без закона.

Эти принципы, объединенные термином «принцип законности», представляются очевидными нашим современникам, но до Просвещения они вовсе не были таковыми. В уголовном правосудии до реформ времен Просвещения было обычным и считалось в порядке вещей, что судья, если он находил деяние уголовным, выносил наказание, даже если оно не было предусмотрено уголовным законом или действующим набором прецедентов. Такую свободу судьи позволяли себе в отношении определения самого наказания, которое могло выноситься в высшей степени произвольно.

Этот произвол в уголовном правосудии прежних времен объясняется длительной опорой на традиционное право. Официальные уголовные законы, которые начали появляться в конце Средневековья и начале нового времени, например, «Constitutio Criminalis Carolina» императора Священной Римской империи Карла V и его предшественников, не были исчерпывающими и вовсе не считались таковыми. Они имели ярко выраженный казуистический характер, и, согласно представлениям того времени, у судьи не было никаких препятствий воспользоваться аналогией при определении некоего деяния как преступного. Но аналогичная ссылка на закон во всех ситуациях не считалась необходимой, например, при вмешательстве князя в правосудие. Уступки княжеской власти со стороны судей были зачастую настолько велики, что волевое объявление со стороны князя, что некое деяние следует считать преступным и наказывать или что некое наказание надо применить к некоему преступлению, считалось достаточным, чтобы судьи выполнили волю князя, даже если это не находило своего выражения в законодательстве или в противном случае в таких формах, что оно могло считаться правомочным.

Утверждение двух названных выше принципов в качестве правового оселка имело, однако, такие последствия для уголовного законодательства, которые было трудно предусмотреть. Техника описаний преступлений в начале XIX в. была еще казуистической. При корректном следовании принципам «нет преступления без закона» и «нет наказания без закона» надо было попытаться предусмотреть и описать все деяния, которые следует наказывать, т.е. это приводило к еще более усложненной и обстоятельной казуистике, очень многие материалы оказывались не относящимися к делу.

По этим и другим техническим причинам уже в XVIII в. общеправовой процесс исчерпал свои возможности удовлетворительного функционирования. В своем знаменитом произведении «Dichtung und Wahreit» Гете рассказал, как выглядел верховный суд Священной Римской империи в Шпайере, в созданном в 1495 г. Reichskammergericht, который был высшей инстанцией применяемого в Германии общеправового процесса. «Ужасная масса дел валялась и росла ежегодно, а семнадцать членов суда были не в состоянии однажды разобраться с текущими. Накопилось двадцать тысяч процессов, а ежегодно могло рассматриваться только шестьдесят; вдвое большее количество дел поступало».

С таким положением не могли мириться в государстве, где наиболее энергично проходили реформы в Германии XVIII в., а именно в Пруссии. Там в 1793 г. был издан «Allgemeine Gerichtsordnung der Preussischen Staaten» (AGO). Этот закон содержит большое количество технических нововведений, направленных на повышение роли права и снижение объема писанины и формальностей. Идеологическая основа была та же, что и у вышедшего в 1794 г. «Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten» (ALR), а именно авторитарная отеческая забота прусской монархии о своих подданных. Подобно тому, как они должны были быть защищены от произвола судей благодаря кодексу с его исчерпывающей казуистикой, который мешал судьям отклоняться от утвержденной в законе властной воли, процессуальный порядок должен был помочь подданным в использовании их права при помощи суда. Таким образом, было намерение ограничить адвокатов, которых очень радовал общеправовой процесс в их эксплуатации подданных в долгих и дорогостоящих процессах с неясным исходом. С этой целью была попросту запрещена профессия адвоката. Вместо этого стороны могли обращаться к судебному чиновнику, который был обязан помогать им в случае необходимости в ходе процесса. На всякий случай были также запрещены комментарии к кодексу.

Особенно важным было нововведение, согласно которому стороны не располагали материалами процесса. Таким образом, суд был обязан ех officio дополнять аргументацию сторон, если это считалось необходимым.

С AGO получилось так же, как и с ALR, т.е. ни тот, ни другой закон не оказался удачным на практике. AGO прочно запер стороны в таком разбирательстве дела, на которое, по их мнению, они могли оказывать слишком малое воздействие и объективности которого они не доверяли.

Однако ведущим законом в области гражданского процесса стал наполеоновский «Code de Procedure Сivile» (СРС) 1806 г.

СРС на практике характеризовался большой свободой сторон в оформлении процесса по их желанию. Суть состояла в том, что «судья способствует процессу, но не ведет его». Для разбирательства был характерен, в частности, предварительный обмен посланиями между сторонами, который происходил непосредственно между их официальными доверенными лицами, назначенными государством чиновниками.

По сравнению с общеправовым процессом и AGO французский имеет несколько преимуществ. Он проходил намного быстрее и надежнее, чем общеправовой, и давал сторонам большую свободу, чем AGO. Он был с удовлетворением воспринят в западном Рейнланде во время наполеоновской оккупации и сохранился там даже после того, как Франция была вынуждена уйти из этих областей.

Для либеральной Европы французский процесс в течение длительного времени был прекрасным образцом, затмившим все другие процессуальные системы. Он соответствовал представлениям именно буржуазии о таком процессе, который должен отвечать ее интересам. Влияние закона распространилось также на многие неевропейские страны. Это стало одним из примеров высокой оценки законодательных реформ Кольбера.

Влияние CPC в Германии распространилось не только в Рейнланде, но и на весь конгломерат государств, составлявших Германский союз и с 1871 г. — вторую Германскую империю. AGO воспринимался как враждебный развитию.

<…> В начале XIX в. в большинстве европейских стран уголовный процесс сохранил архаичные черты. Таковым он был и в Германии, и в тех странах, которые в XVI и XVII вв. в правовой области находились под германским влиянием, характеризуемым инквизиционным процессом Позднего средневековья. Характерным было функционирование суда одновременно в ролях судьи и обвинителя — суд был непосредственно вовлечен в разбирательство дел и отвечал за него. И как следствие (lnqvisitio — отсюда инквизиционный процесс) он должен был установить истину в качестве своей цели.

Процесс, который первоначально был каноническо-правовым и характеризовался целью — быть орудием в борьбе с ересью — в Германии получил свое главное отражение в законодательстве в Constitutio Criminalis Carolina (1532 г.). Однако его система предусматривала пытки, когда подозрения против обвиняемого могли получить достаточное подтверждение. Без этого средства насилия процесс был малоэффективен, поскольку основывался на законной оценке доказательств. Если обвиняемый не признавался, требовались два свидетеля преступления для наличия полного представления доказательств. Один свидетель был лишь половиной доказательства и не мог обосновать вынесение приговора. По косвенным уликам нельзя было никого обвинить. Была сделана попытка добавить принесение присяги: ответчика могли заставить принести клятву, где речь не шла о жизни. Затем, после отмены пыток в конце XVIII в., применялись другие способы насилия или удовлетворялись тем, что не выносился полноправный оправдательный приговор. Тогда обвиняемый признавался невиновным «в данный момент» (absolutio аЬ instantia). Согласно другой возможности, обвиняемый, против которого были представлены сильные, хотя и неполные доказательства, приговаривался к меньшему наказанию, чем это предписывалось за данное преступление (роеna extraordinaria).

Основным моментом самого разбирательства было не официальное рассмотрение судом дела, но тайные допросы подозреваемого судьей-следователем, так называемым инквирентом. Поэтому позиции обвиняемого были слабыми; он не мог, например, с самого начала иметь адвоката, что, однако, изменилось с начала XIX в. С другой стороны, принцип законности доказательств действовал в значительной степени в его пользу. Распространение и упрямая живучесть инквизиционного процесса, несмотря на все его несовершенство, одно из самых интересных в истории права доказательств того, что институт, который давным-давно стал анахронизмом, все же сохранился из-за сложностей его реформирования и тем самым нанес большой вред.

Вся конструкция инквизиционного разбирательства была первоначально задумана не для процесса, имеющего дело с преступлением и наказанием в мирском понимании, а для религиозного спасения еретика (грешника) во имя спасения его души. Отсюда и тайные допросы. Главной целью инквирента было вовсе не представление доказательств о вине обвиняемого, а нахождение путей к спасению его души от вечного проклятия. Поскольку преступление — ересь — состояло в духовной направленности, что, вероятно, вовсе не проявлялось во внешних деяниях, поединок между инквирентом и обвиняемым мог иметь чрезвычайно тонкий характер. Только если не удавалось привлечь обвиняемого к религиозному суду — касалось ли преступление ереси или чего-то иного — возникал вопрос об объявлении виновности и наказании. Но в общем и целом инквирент был беспомощным без применения пыток. Этот религиозный процесс был затем принят под влиянием церкви, а также в качестве способа наказания за мирские преступления. При этом сохранялись те же отношения, а именно слабые позиции инквирента по сравнению с обвиняемым, защищенным теорией законности доказательств. В связи с использованием старинной традиционной техники процесса были сохранены пытки, применение которых, однако, ограничивалось случаями, когда против обвиняемого имелись веские основания и он мог их опровергнуть. Это объясняет причину всеобщего распространения пыток по всей Европе с времен Позднего средневековья и до конца XVIII в.

Между тем такая инквизиционная система не действовала во Франции. Конечно, она применялась в Позднем средневековье и в начале Нового времени, но в 1670 г. она была заменена, благодаря «Ordonnance sur la Procedure Criminelle», процессом с четким обвинительным характером и возможностью участия прокурора. Однако вряд ли можно сказать, что положение подозреваемого было намного лучше в этом французском процессе, чем в обычном инквизиционном. Безусловно, он обладал правом на письменные заявления до того, как суд знакомился с документами по делу, и в заключительном слове он мог перед судом официально представить контрдоказательства. Но у него было сложное положение в ходе предварительного разбирательства, ему могли не сообщить, в чем его подозревают, и он не имел права на помощь адвоката.

С другой стороны, судебное дело обставлялось большими формальностями, и обвиняемый имел больше возможностей защищать себя перед заполненном людьми судебным заседанием, чем в инквизиционном процессе, где заключительное слово в суде являло собой почти пустую формальность, что, в любом случае, не давало обвиняемому каких-либо средств защиты.

В связи с плохим функционированием уголовного процесса на европейском континенте неудивительно, что деятели Просвещения критиковали его во весь голос. Не вызывает удивления и то, что они указывали на английский уголовный процесс с его судом присяжных как на образец. И, безусловно, что в сравнении с континентальным уголовным процессом, для которого были характерны еще в середине XVIII в. полицейское насилие и мрачная таинственность, где подозреваемый чувствовал себя беззащитным, английский процесс был под защитой просвещенных граждан.

В Англии царили гласность, устная форма и естественность, а также свободная оценка доказательств. Там суд присяжных должен был решать вопрос о виновности, и судья отмерял возможные наказания в соответствии с предписанием закона. Сам процесс носил четко выраженный обвинительный характер, и роль судьи состояла (и состоит) в советах обвиняемому и наблюдении за обеспечением его законных интересов. Помимо гарантий свобод английского государственного права и положений Habeas Corpus Act, вряд ли могло бы так сильно способствовать созданию светлого образа «английской свободы» деятелями Просвещения что-то иное, чем именно гарантии соблюдения законности в английском уголовном процессе.

Но когда во время Французской революции захотели воспринять английскую систему во Франции, то это не совсем удалось. Вместо этого в Code d'Instruction Criminelle (Уголовно-процессуальном кодексе) (1808 г.) приняли порядок, который был ближе континентальным и французским принципам; скорее всего он может рассматриваться как компромисс между традиционным французским процессом и английской системой.

Роль английского обвинительного суда присяжных, который должен решить, достаточно ли представленных доказательств для обвинения, выполнял судья-следователь, тот кто вел предварительное расследование по инициативе обвинителя. Таким образом, последний не был занят на данной стадии. Этим занимался судья-следователь. Он допрашивал подозреваемого, проверял другие доказательства и принимал решение о вынесении судебного дела на основное разбирательство, опираясь на собранные протокольные доказательства. Обвиняемый в течение указанного периода разбирательства находился в весьма уязвимом положении. Разбирательство окутывалось тайной, и подозреваемый не имел защитника. Кроме того, ему не разрешалось присутствовать при допросе свидетелей, и судья-следователь не информировал его о том, что выяснилось на предварительном следствии.

Однако в результате последующих реформ положение подозреваемого улучшилось настолько, что Французский уголовный процесс в настоящее время вполне отвечает требованиям современного процесса по гарантиям соблюдения законности для подозреваемого.

Очевидное стремление подобного соблюдения законности было заложено уже с самого начала в конструкцию основного рассмотрения дела, где председатель суда играл главную роль. Он допрашивал обвиняемого и свидетелей. Эта инквизиционная черта была включена в интересах соблюдения законности. Участие обвинителя и адвоката защиты — собственно обвинительный момент — ограничивалось резюмирующими речами, которые должны следовать за предъявлением доказательств.

И это наполеоновское законодательство стало очень известно и оказало влияние на многие последующие реформы на европейском континенте в XIX в., где (под влиянием прежде всего английского процесса) перешли к обвинительному уголовному процессу со свободной проверкой доказательств. Между тем, формы этого процесса были различны. Переход к обвинительному процессу на континенте был в высшей степени облегчен появлением (именно по французскому образцу) профессионального корпуса обвинителей, входящих в особую, построенную на основе иерархии, государственную власть.

Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 297-298, 327-328, 336-337, 342-343, 345-348.